智利与欧共体箭鱼纠纷案
一、案情介绍
箭鱼是一种分布于太平洋、大西洋和印度洋的热带、亚热带海洋中一种常见鱼类，因其上颌向前延伸呈剑状而得名，是一种主要的食用鱼，具有重要的渔业营养价值，《联合国海洋法公约》附件一项下列举了髙度洄游鱼类，而箭鱼就是其中之一。
为了保护太平洋东南海域由于捕捞过度而日益枯竭的箭鱼资源，智利政府于1991年颁布法令对本国船只的箭鱼捕捞数量加以限制。该数量限制同样适用于与智利200海里专属经济区毗邻的公海领域，因此，该公海领域的箭鱼捕捞活动也受到限制。1989年大西洋金枪鱼保护国际委员会为了改善大西洋日渐萎缩的箭鱼量，制订了大西洋海域的箭鱼捕捞数量限制，使得在大西洋长期从事箭鱼捕捞的西班牙船只效益锐减。然而，国际市场对箭鱼的需求量依然旺盛。在利益的驱动下，凭借欧共体委员会的补贴支持，一些西班牙船只逐渐把捕捞区域由产量日趋萎缩的大西洋海域，转至太平洋东南海域，并不断地增加该海域内捕捞箭鱼的船只，由最初1990年的4艘，增加至在之后几年内47艘的水平上。这一做法与智利政府保护大西洋箭鱼资源的做法背道而驰，引起了智利政府的极大不满。虽然智利政府无法禁止外国船只在公海领域从事的捕捞行为，但是智利政府采取巧妙的方法寻求国内法的帮助，根据《智利渔业法》第169条的规定，禁止一切捕捞行为不符合智利法律的船只在智利港口运转或停泊，从而使得西班牙船只无法停靠在智利港口。
此后10年中，双方曾数次就箭鱼捕捞进行谈判和磋商，但是由于双方的分歧太大，致使无法就争端达成共识。智利坚持首先应当就捕捞数量限制达成一致，而后在谈论港口准入的问题。欧共体则希望先解决港口准入的问题，以减少欧共体渔业主的损失。双方都坚持各自观点，不愿意退让，导致箭鱼争端持久不能解决。
2000年4月，欧共体开始寻求在WTO框架下解决争端。欧共体根据乌拉圭回合《关于争端解决规则与程序的谅解》第4条，以及关贸总协定第23条，欧共体请求与智利进行礎商，同时抄送WTO争端解决机构主席。同年6月，双方在瑞士日内瓦举行了礎商，由于仍然存在较大分歧，此次磋商最终未能达成协议。11月17日，WTO争端解决机构会议上，欧共体请求将箭鱼争端提交WTO专家组。在2000年12月下一次的争端解决机构会议上，根据争端解决机构“反向协商一致”决策原则，专家组自动成立。在WTO争端解决机制框架下，欧共体认为智利渔业法第169条“禁止一切捕捞行为不符合智利法律的船只在智利港口转运或停泊”的规定违反了1994年《关税及贸易总协定》第5条关于国境自由的规定（“来自或前往其他缔约国领土的过境运输，有权按照最便于国际过境的路线通过每一缔约国的领土自由过境。不得以船舶的国籍、来源地、出发地、进入港、驶出港或目的港的不同，或者以有关货物、船舶或其他运输工具的所有权的任何情况，作为实施差别待遇的依据；”）以及第11条关于普遍取消数量限制的规定（“任何缔约国除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品”）。智利则援引1994年《关税与贸易总协定》第20条一般例外中b款（“为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施”）与g款（“与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有效措施”）的规定，来主张保护生物资源。
2000年12月，智利出人意料的根据《联合国海洋法公约》第15部分关于争端解决的规定，将同一争端提交国际海洋法法庭。这一另辟蹊径的举动，使得箭鱼争端自此变得非同寻常，引起了普遍关注，也导致了国际海洋法法庭和WTO专家组程序的正式交锋。2000年12月18日，在智利驻德国大使致国际海洋法庭书记官长的函中，称经过与欧共体的三轮会谈无果，智利提议将“箭鱼案”争端应交按照公约项下附件六第15条第2款规定成立的特别分庭来处理，该特别分庭由5人组成，智利将选派一名法官。次日欧共体也致函国际海洋法法庭书记长，确认其接受智利信中关于请求成立特别分庭的内容。智利请求法庭裁定：(a)欧共体是否遵守其根据公约的义务，特别是第116条一第119条所规定的关于公海生物资源保护的义务；(b)欧共体是否遵守其根据公约的义务，特别是第64条所规定的要求在高度洄游鱼类资源保护上进行合作的义务；(c)欧共体是否已经挑战了智利作为一个沿海国家在其国家管辖的范围内规定养护箭鱼的措施，并确保这些措施以非歧视的方式在港口得以实施的权利和义务，这种行为是否被公约兼容；(d)欧共体是否履行了公约第300条诚意履行公约义务和第297条第1款b项的义务。欧共体的请求包括：(a)对公海上的箭鱼资源的单边保护措施《智利第598号法令》是否违反公约第87条、第89条以及第116条一第119条的规定；(b)2000年8月14日在智利首都圣地亚哥签订的《加拉帕戈斯协议》是否符合公约的规定，其实质性规定是否和公约第64条、第116条与第119条一致；(c)智利的养护箭鱼资源活动是否符合公约第300条的要求，而双方是否仍旧需要根据公约第64条进行谈判达成协议；(d)特别分庭的管辖权是否护展到上述第3段(d)项，即智利的(c)项。
2000年12月20日，国际海洋法庭发布第2000/3号命令，就解决智利和欧共体双方之间的箭鱼争端，根据《国际海洋法庭规约》第15条的规定，成立特别分庭。这是国际海洋法庭首次根据争端双方的协议而成立的特别分庭，这一特别分庭由5名成员组成，即1名庭长，3名法官，和1名由智利根据《国际海洋法庭规约》第17条特别选派的法官组成。
WTO专家组程序和国际海洋法法庭两个不同的争端解决机构都受理了箭鱼争端，专家组和专案法庭也都相继启动了各自的争端解决程序。但此时，智利和欧共体双方却又同时偃旗息鼓，双方似乎又有新的考虑，各自放弃了争论，回到了谈判桌前。
2001年1月25日，智利和欧共体宣布就解决双方的争端达成一项协议，该协议立足于三点：其一是双方将恢复双边科学技术委员会框架下箭鱼储量问题的会谈；其二是，从2001年3开始，双方开展一项联合项目，采集数据对东南太平洋箭鱼储量联合做出科学评估，在项目开展过程中，智利允许4艘欧共体船只（总共可载量1000吨以下的箭鱼）在3个智利港口转船或停泊，智利本身的船只也适用该定额；其三是双方同意建立东南太平洋箭鱼保持与管理机制。此外协议还特别指出，双方保留各自按照己方意愿重新启动争端解决程序的权利。
此后，2001年3月9日，智利与欧共体通知国际海洋法特别分庭庭长，表示双方就争端已达成临时性安排，请求中止专案法庭程序。3月23日，欧共体通知WTO总干事及争端解决机构主席，表示双方同意中止专家组组成程序。2003年11月12日，欧共体通知WTO争端解决机构主席，表示双方同意继续中止专家组程序。2003年12月16日，国际海洋法法庭发布命令称，双方再次将专案法庭的搁置期延长2年至2006年1月1日。在此期间，双方就交换数据信息和建立箭鱼养护、管理多边机制的谈判中有所进展，但就捕捞研究项目仍未取得解决。2004年5月，智利公布123号法令，对外国渔船停靠智利港口进行管理，并表示欧共体从事箭鱼捕捞的船只停靠智利港口只是为了添加燃料和补给，并不受该法令的限制，双方并未再次产生冲突。2005年12月21日，双方再次分别通知WTO争端解决机构中止专家组程序，至今为止该程序仍处于中止状态。2005年12月1日和5日双方分别通知国际海洋法专案法庭，再次延长2年搁置期，至2008年1月1日。同样的情况再次发生在2007年11月30日和2008年12月11日，专案法庭两次根据双方的申请延期1年。最终根据双方的申请，法庭于2009年12月16日发布命令，将智利与欧共体的箭鱼纠纷案在案件列表中删除。就此，将智利与欧共体的箭鱼纠纷案在案件终于落下帷幕，最终并没有通过争端解决机制来解决各自的诉求，而是通过谈判协商达成一致。
二、国际争端解决机构的管辖权冲突
国际环境争端可以通过各种国际程序和机制解决，包括《联合国宪章》第33条规定的和平解决争端义务的传统国际争端解决方式：谈判、调查、调解、仲裁、司法解决、区域机关或区域办法，或各当事国自行选择的其他方法；也包括国际环境条约为国家提供的独有的争端解决方式，比如1982年《联合国海洋法公约》海洋环境争端解决机制、1987年的《蒙特利尔议定书》所建立的国际环境法独有不遵约情势机制、1992年《联合国气候变化框架公约》的纠纷解决机制等。通常人们将国际争端解决方式从两个角度进行分类：外交手段和法律手段。外交手段包括谈判、调查、调解和斡旋，无论国家支持或反对提出的解决方案，国家都拥有对争端的控制权。法律手段包括通过仲裁和司法，通过提交法律方法解决争端，各方当事国可以达成有法律约束力的解决方案。
随着国际法发展，国际争端解决机构数量越来越多，目前为止已有90多个国际机构被授予解释或适用国际法的职权。国际争端解决机构的增多，虽然为国际争端的解决提供了更广阔的空间，但是也使得争端各当事国分别向两个或多个国际争端解决机构提起申请，尤其是在涉及环境问题也涉及国际贸易问题的争端中，从而造成了国际争端解决结构对环境问题的管辖权冲突。具体来说，国际争端解决机制的冲突之所以会发生，是因为在两个或多个条约中，缔约方都约定将某种争端提交某个国际争端解决机构，但是每个条约所指定的国家争端解决机构并不相同。所以在国际争端发生时，争端各当事方可以根据不同的条约向不同国际争端解决机构提起诉讼，使得受理争端的两个或者多个国际争端解决机构对同一案件都有管辖权。之所以会出现这种“挑选法院”( forum shopping) 的现象，原因在于：由于同时存在着几个均有权审理某一具体争端的法庭，基于某一法庭的判例法恰好更倾向于某些学说、理念或利益这一事实的驱动，争端国无疑会做出挑选比较倾向自己意见的法庭的举动。[ 刘芳雄: 《国际司法体系面临的新挑战》，《江海学刊》2005年第2 期。]随着国际司法实践的深化，已经出现了多个与国际争端机构的管辖权冲突相关的案件，并且大都涉及环境与资源问题。
三、案例分析
在海洋环境保护领域，1982年的《联合国海洋法公约》被称为“海洋宪法”，公约为海洋环境与资源争端的解决提供了独特的海洋争端解决机制。公约第15部分和四个附件中规定的海洋环境争端解决机制，除了鼓励各国按照《联合国宪章》第33条规定的方式解决相关争端，还在双方自愿选择的争端解决方法无效的情况下，强制性地提供了四种可选择的争端解决方式。《联合国海洋公约法》就争端解决机制于第287条第1款规定：“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上的方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端：(a) 按照附件六设立的国际海洋法法庭；(b) 国际法院；(c) 按照附件七组成的仲裁法庭；(d) 按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。”国际海洋法法庭的设立，为创新体制提供了途径，公约附件六关于法庭组织的组成中规定“法庭应由独立法官21人组成，从享有公平和正直的最高声誉，在海洋法领域内具有公认资格的人士中选出。”由专业法官组成的国家海洋法法庭在专业能力上可以确保有关海洋活动争端获得权威性、专业性、令人信服的判决，从而可以更好地解决争端。公约附件六第15条规定了解决争端特别分庭，包括特种争端分庭，专案分庭和简易程序分庭，分庭做出的判决，应视为法庭做出判决。其中特种争端分庭有渔业争端分庭、海洋环境争端分庭和海洋划界争端分庭。
《联合海洋法公约》争端解决机制最大的特点是其选择的自由性。争端发生后，首先公约允许各个当事国选择和平解决争端的方法，例如谈判和调解；通过选择的方式无法解决争端时，可以诉诸公约下的强制性争端解决机制。同时公约下的强制性解决机制也是具有选择性的，当事国可以通过事先声明的方式选择接受一种或者几种强制性的方式。并且公约没有规定对海洋环境争端的强制性管辖权，即公约不排除其他争端解决机制对统一争端的管辖权。也就是说，当某个纠纷可以被当作是公约下的适用对象时，并不排除该纠纷也是其他条约争端解决机制的适用对象，因此就出现了管辖权冲突问题。
就该案涉及的WTO争端解决机制来说，其管辖权方面的特点包括：首先，适用“反向一致”原则，对国际贸易的争端案件拥有强制管辖权，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定，当争端一方提出成立专家组的申请，只要在下一次会议上没有全部反对，则专家组自动成立，争端他方就需要应诉，由此可以看出，只要是诉诸WTO争端解决机制的案件，WTO就会获得管辖权；其次WTO争端解决机制几乎涵盖了所有与贸易有关的争端，使得与贸易相关的争端都可以在WTO争端解决机制下解决。
总的来说，《联合国海洋法公约》的争端解决机制主要解决保护海洋环境的争端，而WTO的争端解决机制则涵盖了几乎所有的与贸易相关的争端。也许从表面看，两者从各自的领域内运行良好，不会产生冲突。但是随着贸易问题与环境问题的相互包含融合，就像本案一样即涉及海洋环境的保护问题也涉及自由贸易的因素，就导致争端可以根据不同的角度或是寻求公约海洋环境争端解决机制选择保护海洋环境，或是诉诸WTO争端解决机制保护自由贸易的发展。关键问题在于《联合国海洋法公约》和《关于争端解决规则与程序的谅解》都只是规定了各自的管辖权，对拥有平行效力的国际公约的效力先后都没有制定规则，没有排除其他争端解决机制对案件中其他因素的管辖权。所以最终导致争端各方依据各自利益的需求，诉诸不同的争端解决方式以期获得对己方最为有利的争端处理结果，双方管辖权的冲突主要出现在当一个争端既涉及海洋环境保护也涉及自由贸易的因素时，双方各自对管辖权的规定导致两个争端解决机制的管辖权发生冲突。
由于欧共体将案件提交WTO争端解决机制的行为违背其以往的一贯主张，所以备受指责。欧共体在以往与贸易和环境相关的纠纷上，主张环境协定中的争端解决机制应当优于WTO中的规定。欧盟在1999年的贸易壁垒规制报告中表示：“欧共体的政策是，首先诉诸多边环境条约下的争端解决机构，而非DSU（关于争端解决规则与程序的谅解）……通过由环境争端解决机构来处理争端，才是避免有关当事国通过WTO这一路径绕过或回避多边环境条约，并因此削弱多边贸协定的可信度与有效性。”显然，为了己方利益，欧共体将箭鱼纠纷案件诉诸WTO争端解决机构。而智利从海洋环境保护的角度将纠纷诉诸国际海洋法法庭，被认为是明智之举。在当时，国际海洋法法庭虽然刚刚成立不久，审理的案件数目有限，但是其审理过的澳大利亚、新西兰诉日本“南方蓝鳍金枪鱼案”，多少反应出了其环境理念。
智利与欧共体箭鱼纠纷，实际上是各方对智利《渔业管辖法》第165条的不同观点，欧共体目的是想废除该条款，而智利坚决予以维护。如果案件继续，WTO争端解决机构裁定智利的措施违反了其在GATT协议下的义务，应当废止；而国际海洋法专案法庭依据《联合国海洋法公约》，裁定该措施有效。随着国际环境法的发展，国际争端解决机构对环境纠纷管辖权的冲突问题已不容忽视。箭鱼纠纷的解决为管辖权冲突的解决提供了一种可行的方案，除了各当事国合作协商，是否应当完善国际争端解决机制的规则，开创环境与贸易争端解决机制的新形式。
中华环保联合会诉无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境侵权案
一、案情介绍[中国法学多用途教学案例库： http://www.fae.cn/al/zdalsyb/zdal/find/fx18436_186907.html]：
2009年10月至2010年7月间，蠡管委（无锡市蠡湖惠山景区管理委员会）建设无锡市动植物园、欢乐园。建设过程中，蠡管委在未经批准亦未办理相关手续情况下，擅自改变两部分林地用途，一部分用于建造联通动物园和欢乐园的观光电梯以及建设景区所必需的交通、消防设施，该部分用地占林地面积共计3677平方米；另一部分建设动物场馆和铺设道路，共占林地17477平方米，两部分合计占用林地21154平方米。上述动物园、欢乐园项目中，存在一块约2500平方米的山体土壤裸露的地块，系上世纪八十年代开山采石的遗留状态。蠡管委未在该地块进行任何建设，目前该地块在蠡管委与明珠欢乐园（无锡太湖明珠欢乐园有限公司）、动物园管理处（无锡市动物园管理处）的共同管理使用范围内。
农林局（无锡市滨湖区农林局）对蠡管委占用21154平方米林地的行为予以行政处罚，罚款232694元并要求其补办改变林地用途相关手续。该罚款蠡管委已缴纳完毕，并对17477平方米林地的占用部分办理了立项规划手续、建设用地手续。2012年6月，无锡市民向环保联会（中华环保联合会）反映无锡市动物园、太湖欢乐园建设中存在破坏山林植被、影响生态环境的现象，遂对欢乐园、动物园景区进行实地勘查，发现山体裸露、植被遭到破坏的情况。
2012年9月，环保联会以蠡管委未经批准占用林地、改变林地用途致生态环境被破坏为由，向无锡市滨湖区人民法院提起环境民事公益诉讼，请求判令蠡管委对破坏生态的行为进行补偿，弥补生态环境损害。
审理过程中，蠡管委就办理立项规划手续、建设用地手续的17377平方米林地补办改变林地用途手续缴纳了1143508元植被恢复费用，3677平方米的林地占用部分目前尚不具备立即补办完成改变林地用途手续的条件。
二、适用法条
《中华人民共和国森林法》（2009年）
第十八条 进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。
任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。
《中华人民共和国物权法》（2007年）
第一百二十条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
江苏省人大《实施＜中华人民共和国森林法＞办法》（2004年）
第四十一条 未经林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）
第五十五条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国环境保护法》（2014年修订）[ 本案审理时，《中华人民共和国环境保护法》（2014修订）尚未实施，故这里的适用法条不一定是法院审理本案所适用的法条]
第五十八条 对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：
(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；
(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。
符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。
提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。
《中华人民共和国环境影响评价法》（2016年修订）[ 同上]
第三十一条 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。
建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。
三、案例分析
本案属于自然资源保护法中林地生态环境保护方面的案例。其争议焦点在于林地生态环境被破坏后，生态环境保护责任的履行方式：即建设单位的不良施工行为造成林木面积减少且就地恢复原状将浪费社会资源，可否通过异地恢复的方式来恢复原有的生态容量水平。
一审法院判决被告蠡管委完成17477平方米林地改变用途的申报程序；被告蠡管委、明珠欢乐园、动物园管理处完成2500平方米宕口地块的复绿固土工作，并通过无锡市公园景区管理中心验收；被告蠡管委完成无锡市滨湖区杨湾地块4500平方米的异地补植，并通过无锡市绿化质量监督管理中心验收；蠡管委将无锡市滨湖区杨湾地块的异地补植费用79.44万元汇至指定账户，专款用于杨湾地块的异地补植；蠡管委支付环保联会交通费、住宿费、调查取证费等各项费用合计5000元；驳回环保联会的其他诉讼请求。
本案涉及的一个基本法理问题，即是中华环保联合会作为依法登记成立的全国性非盈利组织，具备环境公益诉讼原告资格。根据法律规定，起诉必须符合的条件包括原告属于本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。但是，对于较为特殊的环境公益诉讼，则不能一概而论。环境公益诉讼是指在公共环境被侵害或具有被侵害的可能时，为了保护社会公共环境权利及其他相关权利而进行的诉讼活动。[ 中国法学多用途教学案例库： http://www.fae.cn/al/zdalsyb/zdal/find/fx18436_186907.html]它是一种允许与争议案件无直接利害关系的原告出于保护环境公益的目的、以行政机关或者环境利用行为人为被告向法院起诉的行政诉讼或者民事诉讼。[ 汪劲，《环境法学》，北京大学出版社，2014年8月，第329页]在环境侵权纠纷当中，环境权利是较为特殊的社会公共权益，不仅关乎每个公民各自的权益，亦关乎社会公共利益，若将原告资格局限于“有利害关系的公民、法人和其他组织”，将会发生社会公共权益得不到救济的情形。因此，对提起环境诉讼的原告资格，不应作过多的限制。根据我国《民事诉讼法》第55条“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国环境保护法》第58条规定“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”由此可见，环境公益诉讼的原告除了与案件有利害关系的公民、法人、其他组织之外，还包括法律规定的相关机关和有关组织。因此，工程所在地的依法登记成立的、非营利性的、全国性的环保组织有权作为诉讼主体提起公益诉讼，要求建设单位承担环境侵权责任。同时，对于该环保组织为环境公益诉讼支出的合理费用，应当由作为侵权人的建设单位承担赔偿责任。
本案的建设单位为了承建工程，在未经国家批准亦未办理相关手续情况下，擅自占用林地，并擅自改变林地用途，致使山体裸露、植被遭到破坏，应当承担相应民事责任。根据我国《环境影响评价法》第31条“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”可见，在建筑工程侵害环境引起的环境侵权中，建设单位承担民事责任的方式包括停止侵害、罚金、恢复原状。其中，恢复原状应当是指环境破坏者应当承担将其所破坏或污染的环境恢复到环境的原有状态的民事法律责任。然而，环境法上，环境侵权中的恢复原状往往与物权法上作为物权请求权使权利人恢复对物的原有支配的支配状态，或者合同法上通过恢复原状使当事人的权利义务状态达到合同订立前的状态以及侵权法上通过修理、重做、更换等方式使权利人的损失得以补偿等的恢复原状不同，其要恢复的范围不仅仅是将环境、资源恢复到权利被侵害前的原有状态，而且更重要的则是对因环境资源损害所导致的生态系统服务价值与功能丧失的恢复。[ 汪劲：《环境法学》，北京大学出版社，2014年8月，第316页]况且在实践中常常会有建设工程已经实施完毕的情形，此种情形下，若强制破坏生态环境的建设单位将已经竣工的工程拆除，涉及较大的社会公共利益，直接就地恢复原状会致使社会资源的较大浪费。建设单位在占用林地无法就地恢复的情况下，通过选择其他土地补植来弥补其对生态环境的破坏。同时，建设单位又系裸露地貌的用益物权人,其亦可通过对裸露地块复绿的方式，用以恢复环境生态容量。因此，为最大程度的恢复生态容量且实现环境公益诉讼的法律效果，本案的裁判符合环境法保护生态环境的宗旨，以补偿生态环境容量来弥补林地损害最为恰当，即采取异地恢复方式来尽量达到或超过原有的生态容量水平。
应志敏、陆毅走私废物案
——走私废物罪的认定
一、案情介绍[ 案情参见《最高人民法院公报》2014年第5期。]
2010年4月，被告人应志敏、陆毅为谋取非法利益而共谋采用伪报品名等方法为他人负责办理走私废旧电子产品中的通关和运输事宜，并按照废旧电子产品进口数量计算报酬。自同年6月起，应志敏、陆毅等人按事先分工共同从事上述走私活动。2011年4月1日，上海海关缉私部门查封、扣押了20个由被告人应志敏、陆毅以瓦楞纸板名义进口的装有走私物品的集装箱。经清点、理货和鉴别，上述走私货物主要为：属于危险类废物的废旧线路板、废电池等共计32290公斤；属于国家禁止进口的固体废物的废旧复印机、打印机、电脑等共计349812公斤；属于国家限制进口的可用作原料的固体废物的硅废碎料共计7270公斤；另有胶带、非家用缝纫机头、轴承等普通货物若干吨，分散在各集装箱内，涉及税额人民币70余万元。2011年4月2日，被告人应志敏、陆毅被抓获，并如实供述了上述事实。此外，上海海关缉私部门追缴赃款人民币300万。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人应志敏、陆毅的供述、证人证言、书证、物证、鉴定书等证据证实，足以认定。
二、适用法条
《中华人民共和国刑法》（2015年修订）
第一百五十二条第二款 逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百三十九条 违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（2006年7月31日）
第五条 对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
第六条 逃避海关监管，走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”，以走私废物罪判处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金：
（一）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；
（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；
（三）未经许可，走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；
（四）走私国家禁止进口的废物并造成重大环境污染事故。
第七条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物的数量，超过本解释第六条规定的数量标准，或者达到了规定的数量标准并造成重大环境污染事故，或者虽未达到规定的数量标准但造成重大环境污染事故且后果特别严重的，属于刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”，以走私废物罪判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第九条 走私置于容器中的气态废物的，参照本解释规定的有关固体废物、液态废物的定罪数量标准和处罚原则处理。
国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类，按照国家有关部门规定执行。
三、案例分析
（一）争议焦点
1. 行为人逃避海关监管，走私国家限制进口、能够用作原料的固体废物的，究竟构成走私废物罪还是擅自进口固体废物罪？
2. 行为人为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将固体废物走私入境，其行为应当如何论处？
（二）法院判决
法院经审理认为，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私人境，其行为构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。二被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。应志敏在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应当认定为累犯。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应当认定具有坦白情节。鉴于涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被迫缴，并结合二被告人的实际走私情况，依法对应志敏从重处罚，对陆毅从轻处罚。公诉机关起诉指控二被告人的行为构成走私废物罪的罪名成立，应予支持。法院最终判决如下：一、被告人应志敏犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陆毅犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。
一审宣判后，被告人应志敏、陆毅在法定期间内均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
（三）评析
本案中，被告人应志敏、陆毅走私的物品主要由三部分组成：国家禁止进口的废物，国家限制进口的可用作原料的固体废物以及普通货物。而根据走私对象的不同，也涉及走私废物罪、擅自进口固体废物罪与走私普通货物、物品罪三个罪名的选择适用问题。接下来，笔者将对上述三罪名的适用展开讨论：
1. 走私废物罪与擅自进口固体废物罪
根据刑法规定，走私废物罪是指逃避海关监管将境外的固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的行为。擅自进口固体废物罪则指未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。两罪的行为对象均为“废物”，客观方面也均表现为非法将废物进口入境的行为，存在一定的相似之处。但是二者的区别也较为明显，主要表现为以下几方面：
第一，犯罪客体不同。走私废物罪侵犯的是国家海关监管制度；而擅自进口固体废物罪侵犯的是国家对进口固体废物的管理制度，并进而对生态环境造成了严重危害。
第二，犯罪对象不同。走私废物罪的行为对象是国家禁止进口或限制进口的废物；而擅自进口固体废物罪的对象是可用作原料的、国家限制进口或列入自动许可进口目录的固体废物。可见，走私废物罪中的废物包括固体、液态和气态废物，而擅自进口废物罪中的废物只能是固体废物。此外，能否作为原料也是两罪对象的根本区别之一。走私废物罪的犯罪对象包括可用作原料的废物与国家禁止进口的不能用作原料的废物；而擅自进口废物罪中的废物由于能够作为原料再次利用，故对环境造成的危害要比走私废物罪小得多。其具体范围应当根据《自动许可进口类可用作原料的固体废物目录》和《限制进口类可用作原料的固体废物目录》予以确定。根据刑法规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，应当以走私废物罪定罪处罚。事实上，只要行为人进口了不能用作原料的废物的，不管其主观上是否具有利用目的，都将构成走私废物罪。
第三，犯罪客观方面不同。走私废物罪表现为以藏匿、伪装、虚假申报等方式逃避海关监管将境外废物运输进境的行为；而擅自进口固体废物罪表现为未经国务院环境保护行政主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。根据相关法律规定，进口可用作原料的固体废物必须具有固体废物进口许可证；无证、冒用他人许可证或通过欺诈、贿赂等方式获得该许可后，进口可以用作原料的固体废物的，即属于“擅自进口固体废物”的行为。只要行为人逃避海关监管，即使从境外将可用作原料的限制进口类固体废物运输进境，其行为也构成走私废物罪。此外，行为人要想构成擅自进口固体废物罪，还必须将非法进口的废物用作原料。如果不将限制进口的固体废物用作原料而任意堆放、倾倒、处置的，则不构成该罪，而可能构成非法处置进口的固体废物罪。
第四，犯罪主观方面不同。走私废物罪一般都具有牟利目的；而擅自进口固体废物罪则应以原料利用为目的。
第五，犯罪的成立条件不同。而走私废物罪是行为犯，以实施走私行为、情节严重为成立要件，并不要求造成环境污染、财产损失、人体健康受损的危害后果。而擅自进口固体废物罪的成立要求必须造成重大环境污染事故的后果。即使擅自进口了可以用作原料的废物，但只要没有造成重大环境污染事故的，就不应成立该罪。
本案中，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私入境。尽管在二人走私的废物中，包括属于国家限制进口的可用作原料的固体废物硅废碎料共7.27吨，看似符合擅自进口固体废物罪的对象要求；但由于两人走私这批废物采取了逃避海关监管的方式，满足走私废物罪的构成要件，且并未造成重大环境污染事故的危害后果，故不构成擅自进口固体废物罪。综上所述，两人走私废物的行为仅构成走私废物罪，且属于情节特别严重。
2. 走私废物罪与走私普通货物、物品罪
走私废物罪与走私普通货物、物品罪的根本区别在于走私对象的不同。前者为特殊对象，即固体废物、液态废物和气态废物；后者则表现为武器、弹药、核材料、毒品等刑法明文规定的具体对象以外的货物、物品。当然，走私方式也有所区别，走私废物罪表现为入境走私；如果逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输出境，情节严重的，就不构成走私废物罪。而走私普通货物、物品罪则包括走私入境与走私出境这两种方式。此外，根据当时的相关司法解释，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。[ 当然，2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定也是如此。不过在审理案件时，新的司法解释尚未出台，故仍以旧司法解释的规定为准。]本案中，两名被告人应志敏、陆毅所走私的货物中同时包括废物与胶带、轴承等普通货物，故公诉机关根据前述司法解释的规定，认定两人的行为已构成走私废物罪、走私普通货物罪。而两名被告均辩解，其仅明知走私废旧电子产品，却并不明知其所走私的废旧电子产品中还夹藏进口胶带、轴承等普通货物，故主观上不具有走私普通货物的故意，不构成该罪。
笔者认为，判断行为人是否构成走私普通货物、物品罪，需要结合其主客观情况进行综合考虑。根据主客观相统一原则，如欲认定行为人构成犯罪，除了要求其客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求主观上对所实施的危害行为及后果具有认识。走私犯罪是故意犯罪，行为人主观上必须明知其跨境运输或者携带货物的具体种类，否则就无法认识到其行为的社会危害性。相关司法解释虽然认为走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚；但这里的“具体对象不明确”必须限定在同一犯罪构成要件或具有间接故意的场合中。例如，行为人明知自己走私普通货物，但不清楚具体货物种类的，就应当根据实际的走私对象定罪。再如，行为人明知自己走私废物，但不清楚究竟是固体废物、液态废物还是气态废物的，也不影响走私废物罪的成立。又如，行为人知道可能运输的是废物，也可能是其他物品，但对此持放任态度，听之任之的，就应当以其实际走私的物品为准。但如果犯罪对象涉及到不同的犯罪构成要件，如本案中的走私废物罪与走私普通货物罪，就不能轻易地套用该解释。这是因为如果行为人根本不知道到自己走私物品的内容，就无法准确认识到行为的社会危害性，进而不具备相应的犯罪故意，对其以实际走私的物品定罪处罚就违背了主客观相统一原则。如果其对自己所走私物品的种类发生了认识错误，也属于事实的认识错误，将阻却故意犯罪的成立。
本案中，虽然实际查获的轴承、缝纫机等货物达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，整体所占空间比例相当小，不容易让人发现。两名被告人应志敏、陆毅均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。综合考虑，相关证据证明两人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物。而在客观上，两人也并未实施司法解释中提到的“藏匿”行为。因此，应志敏、陆毅主观上不明知废物中夹藏有普通货物，其行为不再另行构成走私普通货物罪，仅构成走私废物罪一罪。
